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重大刑事案件万博max官网手机版苹果辩护 >> 经典案例

检察院抗诉认为不应适用缓刑二审法院改判无罪

日期:2020-04-15 来源:网 作者:网 阅读:97次 [字体: ] 背景色:        

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当事人信息

抗诉机关辽宁省凤城市人民检察院。

上诉人(原审被告人)邹XX,男,汉族,1962年11月23日生于辽宁省丹东市,大学文化,系中国XX客户经理,住辽宁省丹东市元宝区。因本案于2014年7月16日被取保候审,2015年7月15日被监视居住,2016年1月11日被取保候审,同年6月8日被再次取保候审。

审理经过

辽宁省凤城市人民法院审理辽宁省凤城市人民检察院起诉指控被告人邹XX犯违法发放贷款罪一案,于2017年5月22日作出(2016)辽0682刑初107号刑事判决。宣判后,公诉机关凤城市人民检察院以凤检公诉诉刑抗(2017)2号刑事抗诉书提起抗诉,被告人邹XX不服判决,提出上诉。

本院受理后,于2018年2月1日作出(2017)辽06刑终196号刑事裁定,撤销原判,发回重审。凤城市人民法院依法另行组成合议庭,于2018年12月19日作出(2018)辽0682刑初68号刑事判决。

宣判后,凤城市人民检察院以凤检公诉诉刑抗[2018]5号刑事抗诉书提出抗诉,丹东市人民检察院以丹检公一支刑抗[2019]1号支持刑事抗诉意见书予以支持。被告人邹XX不服判决,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。辽宁省丹东市人民检察院指派检察员马原野、代理检察员初锋出庭履行职责,上诉人邹XX及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定,2012年2月20日,凤城市恒大精密机械制造有限公司(以下简称“恒大公司”)的法定代表人王某1以采购货物为由,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物钢材为恒大公司所购买,数量500吨、价值364万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过中国工商银行股份有限公司聚宝支行(以下简称“聚宝支行”)向中国工商银行股份有限公司丹东分行(以下简称“丹东工行”)申请贷款人民币200万元,借款期限六个月。2012年2月21日,王某1将该200万元借出后于同年8月8日还清。

2012年5月21日,恒大公司的法定代表人王某1采取同样的手段,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物镀锌钢管为恒大公司所购买,数量1200吨、价值799万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过聚宝支行向丹东工行申请贷款人民币500万元,借款期限六个月。2012年5月29日,王某1将该500万元借出后于同年11月20日还清。

2012年8月16日,恒大公司的法定代表人王某1采取同样的手段,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物镀锌钢管为恒大公司所购买,数量1200吨、价值851万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过聚宝支行向丹东工行申请贷款人民币500万元,借款期限六个月。2012年8月16日,王某1将该500万元借出后于2013年2月7日还清。

2012年12月17日,恒大公司的法定代表人王某1采取同样的手段,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物镀锌钢管为恒大公司所购买,数量1445吨、价值765万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过聚宝支行向丹东工行申请贷款人民币500万元,借款期限六个月。2012年12月17日,王某1将该500万元借出后于2013年6月9日还清。

2013年2月16日,恒大公司的法定代表人王某1采取同样的手段,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物镀锌钢管为恒大公司所购买,数量1520吨、价值766万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过聚宝支行向丹东工行申请贷款人民币480万元,借款期限六个月。2013年3月11日,王某1将该480万元借出后于同年9月3日还清。

被告人邹XX作为恒大公司申请贷款的第一调查审核人,在该上述贷款的贷前审核中,违反《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》等相关规定,对恒大公司提供虚假的质押物产品购销合同、增值税专用发票等相关材料及抵押物数量未进行严格审查,致使该贷款能够被顺利审批并发放。该贷款发放后,恒大公司的法定代表人王某1均采用贷新还旧的方式偿还前四笔贷款,最后一笔贷款(金额480万元)系王某1将其诈骗佟大艳的465.6万元赃款用于偿还该笔贷款。

2014年7月16日,凤城市公安局侦查员到丹东工行将邹XX传唤至凤城市公安局接受讯问,邹XX到案后如实供述了其为王某1发放贷款的事实。

另查,丹东工行向恒大公司发放的上述五笔贷款在签订《商品融资合同》、《商品融资质押合同》后即委托中国外运丹东公司进行监管,三方同时签订《商品融资质押监管协议》。甲方为丹东工行、乙方为恒大公司、丙方为中国外运丹东公司。主要内容如下:

1、在监管期间,甲方为质权人,乙方为出质人,丙方为甲方的代理人,代理甲方监管质物。

2、质物即为质押标的,是甲方和乙方所签融资合同、质押合同中约定的由乙方提供质押担保并交由丙方存储监管的货物。质物的品名、规格型号、生产厂家(产地)、数量、重量、存储地点等以丙方根据本协议第四条规定的质物清单的记载为准。

3、质物的转移占有是指甲乙双方根据《商品融资合同》、《商品融资质押合同》的约定,向某出具《质物种类、价格、最低要求通知书(代通知书)》,丙方按照通知书列明的内容核查乙方交付的货物及现有库存。如经核对,乙方交予的货物或实际库存与《质物种类、价格、最低要求通知书(代通知书)》记载相符,丙方接收乙方交付货物,质物转移占有完成;否则丙方不得接收。

4、转移占有完成后,丙方应向甲方签发《质物清单》,质物以《质物清单》为准。如《商品融资合同》、《商品融资质押合同》或《质物清单》中对质物的约定不明,或者约定的质物与实际移交的质物不一致的,以实际交付占有的质物为准。若三方无其他书面约定,丙方查核乙方交付货物依据表面审查、外观检查和单据审查的方法。

5、质物价格按照甲方、乙方送达给丙方的《质物种类、价格、最低要求通知书(代通知书)》和《质物价格调整通知书》列明的价格确定。

《商品融资质押监管协议》签订后,恒大公司与丹东工行即为监管人中国外运丹东公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书(代出质通知书)》,该通知书上载明质押货物的名称、生产厂家、数量、重量及金额。同时载明:“现将出质事实及质物情况通知贵司,请贵司根据出质人、质权人与贵司签署的《质押监管协议》对质押货物进行监管,并严格履行贵司在监管协议中的义务。”监管人中国外运丹东公司接到该通知书后与出质人共同为丹东工行出具《质物清单(代质押确认回执)》,该《质物清单(代质押确认回执》载明:1、出质人将下表货物质押给贵行,并对质物的真实性、合法性负责。该质物已经交付给贵行指定的监管方占有、保管、监管。2、货物明细包括质押物的名称、数量及单价等。3、本公司业已收到贵行与出质人共同签发的《质物种类、价格、最低要求通知书(代通知书)》,并确认本公司同意为出质人存放于我公司拥有使用权的仓库/场地的货物进行保管,业已知晓我公司保管的出质人的货物(详见明细表)质押给贵行。质押物确已在本公司的占有、保管、监管之下。本公司将严格按照《商品融资质押监管协议》的规定履行占有、保管、监管责任。

一审法院认为

原审法院经公开开庭审理,对本案涉案证据进行了庭审质证,依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定,判决:被告人邹XX犯违法发放贷款罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币二万元,于判决生效后三十日内缴纳。

辽宁省凤城市人民检察院的抗诉意见是:

原审判决对原审被告人邹XX所处刑罚错误,适用缓刑不当。理由是:

1、原审被告人邹XX先后5次违法发放贷款,累计数额2180万元,罪行严重;

2、天津市规定了本罪“数额特别巨大”的标准为违法发放贷款500万元以上,虽然辽宁省尚未规定本罪“数额特别巨大”标准,但比照天津的标准,显见原审判决的随意性和错误所在;

3、原审法院审理了与本案性质和事实完全一致的李某2违法发放贷款案,李某2违法发放贷款500万元,被判处有期徒刑二年(已服刑),罚金二万元,邹XX罪行比李某2严重,却获得了与李某2相同的刑罚,并适用了缓刑,属于异罪同罚,严重破坏了法律尊严,严重违背罪刑相适应和执法同一性的司法原则;

4、邹XX拒不认罪,本案中也不存在任何法定和酌定从轻的情节,不具备适用缓刑的法定条件。

辽宁省丹东市人民检察院的支持抗诉意见是:

1、原审被告人邹XX否认其在贷款中未严格履行审查职责,不属于如实供述犯罪事实,原审判决认定其到案后如实供述犯罪事实,属于认定法定量刑情节错误;

2、原审被告人邹XX无悔罪表现,原审判决对其适用缓刑,属于适用缓刑错误,导致量刑明显不当。

二审请求情况

上诉人邹XX的上诉理由是:

1、上诉人的行为是严格依据相关法律规定及银行内部流程规定作出的,贷款发放合法,手续齐全,贷款也不是直接发放到企业的账户上。其不存在未尽严格审查义务的情形,不具有犯罪故意与过失,也不具备刑事危害性,不构成犯罪。

2、原审法院依据《商业银行法》的相关规定,认定上诉人没有尽到严格审查义务,从而认定上诉人构成违法发放贷款罪,属于适用法律错误。

3、原审判决认定上诉人不构成自首,没有事实和法律依据。

4、原审认定王某1采用贷新还旧的方式偿还前四笔贷款,属于认定事实错误。

5、原审判决不采信对上诉人有利的证据,违反客观、公正的审判原则。

对抗诉书的辩解是:1、本案与李某2案无关;2、抗诉机关主张发放贷款的数额累计计算不当。

二审答辩情况

辩护人的辩护意见是:1、上诉人没有违反国家法律规定的情形;2、对质押物的审核和监管已委托给第三方监管公司;3、对质押物发票的审核不是发放此类商品融资贷款审核的必要条件;4、上诉人对恒大公司提供的财务资料及生产经营状况进行了必要考察;5、上诉人不是发放贷款的决定主体,原审认定其构成犯罪主体不当;6、上诉人主观上没有违法发放贷款的故意和过失;7、王某1诈骗佟大艳的事实与本案没有因果关系;8、仅因借款人存在骗取贷款的行为即认定银行工作人员存在违法发放贷款的行为是有罪推定。

本院查明

本院经审理查明,2013年2月16日,凤城市恒大精密机械制造有限公司(以下简称“恒大公司”)的法定代表人王某1以采购货物为由,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物镀锌钢管为恒大公司所购买,数量1520吨、价值766万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过聚宝支行向丹东工行申请贷款人民币480万元,借款期限六个月。

上诉人邹XX系丹东工行员工,是恒大公司申请贷款的第一调查人。经邹XX调查后,2013年3月11日,恒大公司申请的贷款经丹东工行审批通过并予以发放,同年9月3日还清。

其余关于丹东工行、恒大公司与中国外运丹东公司三方签订《商品融资质押监管协议》的内容及上诉人邹XX的到案经过等事实与原审查明的事实一致。

认定上述事实的证据有:

1、证人王某1的证言证实,我在丹东工行一共贷款2笔,一笔是490万,后来用我在凤城工行的贷款还上了;另一笔是480万,后来我用佟大艳的钱还上了。这两笔贷款都是用同一批镀锌管做的质押物。是丹东工行一个叫邹XX的信贷员负责办理的,2011年我用价值190万元左右的铁管贷出200万元。六个月到期后,我用同一批铁管贷款500万元。由于我的资金还是周转不开,我找到邹XX要求追加贷款。邹XX说,我的企业规模不够贷1000万元的条件,要分成两笔,每笔500万元,我同意了。开始用铁管做质押物,由于铁管不易保管,后来用镀锌钢管做质押,我单位用了一些,最后剩下镀锌管130多捆,价值约110万元。邹XX跟我签协议之前没做贷前调查。我贷款的质押物就是100多万的镀锌管,按照银行的要求,数量和价值不够贷款抵押的数额,银行也知道,于是我按银行信贷员计算的数额上报材料。我公司从2009年开始一直亏损,一开始贷的款用于生产了,2012年以后贷款额度增加了,每年利息约在200万元左右,后来的贷款是用第二笔贷款还第一笔贷款,每半年倒一次,银行知道。

其于2016年1月20日所作证言证实,2012年2月至2013年2月期间,我在丹东工行聚宝支行共申请了5笔贷款,邹XX是经办人,我当时给他提供了很多贷款材料,具体记不清了。我为贷款而向聚宝支行提供的资产负债表和购买镀锌管的发票都是真实的。这5笔贷款的质押物都存放在我工厂的院内,数量我记不清了,和我向银行提供的材料上载明的数量相符,银行工作人员到现场对质押物进行了实地审查,监管公司进行了现场核对,监管公司也派人进行了监管,我在我厂子院内见过他们。

2、证人赵某1证言及借据复印件证实,我做钢材生意,王某1搞农机具加工,我们有业务往来,后来他向我借钱。2013年9月10日左右,他向我借钱50万元,没打欠条,他口头答应我9月末还款。他一直没还,我向他要钱,他说实在不行你把镀锌管拉走。我就把这批共120多捆镀锌管从王某1厂子拉走了,之后我把这批镀锌管卖给了一个姓季的人,卖了42万元。我后来才知道这批镀锌管被抵押给银行了。10月初的一天,王某1给我打电话问我镀锌管哪去了,我说让我卖了。他让我把管子拉回来,说10月末给我钱。我信了,从沈阳分两次给王某1买了共82捆、107吨的镀锌管。后来王某1还是没还钱,我说我要把管子拉走,他说你拉走吧,于是我雇车把这82捆镀锌管拉走了,之后退回给沈阳市场。现在王某1还欠我90多万。

3、证人齐某的证言证实,我单位距离王某1单位有200米远,王某1有时在我单位购买角铁、槽钢、方管,从来没买过镀锌管。2011年12月末的一天,王某1从我单位买完材料后,跟我说,如果我进货后自家院子放不下,可以放到王某1院内,他不收我租金。我听了挺高兴,因为我院子确实小,从2012年1月开始,我如果进钢材放不下就放到王某1的公司院内,最多时在王某1院内放过四十多吨镀锌管。后来我看不少人到王某1公司催要欠款,怕惹麻烦,从2013年6月起,我自己租了场地,不在王某1那放货了。

4、证人曾某的证言证实,我是恒大公司兼职会计。我没参与王某1在聚宝支行贷款的事,没提供过材料。银行工作人员也没找我了解公司经营状况、盈亏情况及财务情况。王某1的厂子从2012年开始每年都处于亏损状态。

5、证人李某1的证言证实,我从2011年始在王某1的厂子任厂长。我不清楚王某1在丹东工行贷款的事。2012年至2013年间,工厂院内存放的钢管最多,具体数量说不上来。6米长的钢管堆放有10米某、近2米高,都是单层码放的,型号不一,管壁的薄厚也不同。齐某在院内存放过钢管,最多时也就存放三四十捆左右。我在任职期间没有银行的工作人员来了解工厂的生产情况、用水用电情况等,也没有见过有人给钢材照相。

6、证人王某2的证言证实,我自2003年始在王某1的恒大公司任会计工作。王某1在丹东工行贷款时,我给送过一些材料,但这些材料从哪里来的不清楚。我记忆当中银行的人来过,但具体是哪个银行的、来了解什么不清楚。没有人向我了解厂子的负债情况、水电费情况、厂子的经营状况及钢管方面的情况。2011年末,厂子院内放了一大堆钢管,有6米长,堆放的宽度约8-10米,高度在1.5米左右。锅炉房前也堆放了一点管材,有十几捆,这是王某1出事前我见到的最多的钢管。

7、证人管某的证言证实,我是中国外运丹东公司部门经理。2012年初至2013年间,我公司与丹东工行聚宝支行、恒大公司签订了三方监管协议,做了五六笔监管业务。恒大公司的质押物是镀锌钢管。我公司根据王某1说的数量进行清点,与银行提供的数量相符,没有过地磅进行实数核对,原因是没有检斤条件和费用。我公司的职责是根据银行方面提供的被监管对象的监管物品名称和数量(有发票)进行核对和监管。

8、证人郝某的证言证实,我是丹东工行小企业经营中心科员。恒大公司的几笔贷款我作为第二调查人主要是协助第一调查人对贷款人和担保人提供的材料进行收集和整理,与监管公司一同进行实地勘查,确认质押物的数量,复核工商银行相关规定。质押物的数量是经过银行和借款人、监管公司三方确认的,也是符合贷款规定的。

9、证人石某证言及证明证实,我是鸿发金属有限公司会计。2013年3月11日,恒大公司用于向丹东工行申请贷款提供的10张增值税专用发票,只有一张(2013年1月21日,票号:N002349922)是开给恒大公司的,其余均不是开具给恒大公司的。该证言与凤城市鸿发金属有限公司出具的说明证实的内容相一致。

10、证人田某的证言证实,我是凤城市鸿发金属有限公司的法人。以前恒大公司在我公司购买过钢材,但一年也就购买几十万元的钢材。我公司从来没有与恒大公司签订过购销合同,合同书上的签名不是我签的。王某1在我公司购买钢材都开具增值税发票,他以我公司的名义伪造假的增值税发票我并不知情。

11、证人金某的证言证实,我是凤城市跃丰商贸有限公司会计,公司业务由我管理。王某1在我公司购买过二三次钢材,每次购买几千元的。我公司没有与恒大公司签订过产品购销合同。公安机关出示的这些产品购销合同不是我公司签的,合同书上的公章不是我单位的。他每次购买钢材我公司都开增值税专用发票。公安机关出示的增值税专用发票00796011、00796012、00796013、00796015这四张发票不是我公司的票号。02888379、02888381、02888382、02888383这四张发票的票号是我公司的,但不是开给恒大公司的。

12、上诉人邹XX的供述及亲笔供词证实,我是通过给王某1办理发放贷款认识的,从2012年开始一直办理到2013年。一共给王某1办理了五笔贷款业务,我是这五笔贷款的第一调查人。第一笔是2012年2月份办了200万元,第二笔是2012年5月份又给他办了500万元,到2012年8月份那200万的贷款追加到500万元,贷款都是半年期限,这两笔贷款来回倒。王某1贷款的质押物是镀锌钢管,我和监管公司一起到现场看的,监管公司做了实地测算,当时监管公司人员对王某1的质押物镀锌钢管其中的一根进行估称计算镀锌管总重量,然后再根据企业提供的帐上记载的数量和实物进行确认,账实相符,这个数量银行和监管公司、企业三方都认可。这样就在现场做了商品融资监管三方协议。我对王某1企业生产经营状况也进行了考察,找法人代表、股东了解情况,找出纳看了企业用电用水和工资情况,对企业盈亏情况没有到税务机关查,只是看企业的财务报表,从报表上看不出企业存在亏损。王某1申请贷款提供的企业会计报表、增值税专用发票、购货的付款凭证、购销合同、抵押物出入库单等,这些材料提供的都是原件,我审核后留下复印件存档。企业提供的质押物达不到贷款要求的数量是不能发放贷款的。

13、《贷款申请》、《恒大公司的资产负债表》、《产品购销合同》、《增值税专用发票》等相关书证证实,2012年2月20日至2013年2月16日,恒大公司的法人王某1先后五次编制虚假的资产负债表、质押物的产品购销合同及增值税专用发票等相关材料,并将上述材料提交给丹东工行申请贷款。其中2012年2月20日,伪造数量为500吨,价值364万元的钢材作为抵押物,申请贷款人民币200万元;2012年5月21日,伪造数量为1200吨,价值799万元的镀锌钢管作为抵押物,申请贷款人民币500万元;2012年8月16日,伪造数量为1200吨,价值851万元的镀锌钢管作为抵押物,申请贷款人民币500万元;2012年12月17日,伪造数量为1445吨,价值765万元的镀锌钢管作为抵押物,申请贷款人民币500万元;2013年2月16日,伪造数量为1520吨,价值766万元的镀锌钢管作为抵押物,申请贷款人民币480万元。王某1第一笔提供的8张增值税专用发票及第二笔贷款提供的9张增值税专用发票右上角的82位密码完全相同。第三笔贷款提供的12张增值税专用发票购买钢管的数量均为100吨。

14、商品融资尽职调查责任书、调查资料真实性承诺书、中国工商银行质押核实书证明,王某1申请办理的五笔贷款,被告人邹XX均在责任书及承诺书上签字,保证调查结果客观真实,并承诺对调查报告及相关调查资料的真实性负责。同时,邹XX在中国工商银行质押核实书中表明:质押的钢管真实、足值、有效。

15、《中华人民共和国商业银行法》第三十五条规定:商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。第三十六条规定:商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。

16、中国工商银行《商品融资业务管理办法》记载“……客户经理进行业务调查,填制《商品融资业务调查模版》,并报审查人。审查人根据《商品融资业务审查模版》的准入条件与风险要点进行审查。”“贷款行要安排双人就出质的商品的品种、数量、质量、价格、权属等进行核押。……核押人如实填写中国工商银行质押核实书,并由借款人签字盖章、核查人签字确认后作为商品融资合同附件留存。”

17、(1)《商品融资合同》、《质押合同》、《质物清单》、《中国工商银行借款凭证》、《中国工商银行汇款凭证及特种转账凭证》、《提款通知书》等相关书证证实,2012年2月20日至2013年2月16日,恒大公司在丹东工行先后五次贷款,每笔借款额200万、500万元、480万元不等,贷款期限为六个月及质押物的名称、数量、评估价值等。(2)《商品融资质押监管协议》证实,丹东工行与恒大公司签订完《商品融资合同》、《商品融资质押合同》后即委托中国外运丹东公司进行监管,三方同时签订《商品融资质押监管协议》。甲方为丹东工行、乙方为恒大公司、丙方为中国外运丹东公司。该协议对三方的权利、义务、职责进行了约定。(3)《质物种类、价格、最低要求通知书(代出质通知书)》证实,丹东工行与恒大公司将质押物的名称、数量、单价、金额及质押物最低价值确定后通知监管人中国外运丹东公司。(4)《质物清单(代质押确认回执)》证实,监管方收到丹东工行与恒大公司共同签发的《质物种类、价格、最低要求通知书(代出质通知书)》后,确认该公司同意为出质人存放于该公司拥有使用权的仓库的货物进行保管,同时表明已知晓该公司保管的出质人的货物质押给丹东工行。

18、辽宁东华司法鉴定所[2014]会鉴字第2号司法鉴定意见书证明,凤城市恒大精密机械制造有限公司2013年9月3日归还丹东工行聚宝支行对公自营贷款一笔还清贷款480万元;截止2013年9月13日借款协议到期,恒大公司法定代表人王某1尚欠佟大艳借款本金480万元;根据凤城市公安局提供的恒大公司2012年明细账、总分类账及企业所得税年度纳税申报表、增值税纳税申报表为依据确定恒大公司2012年年度损益为-386954.95元。

19、凤城市公安局的案件来源、抓捕经过及邹XX的供述证实,2014年7月16日,凤城市公安局侦查员到丹东工行将邹XX传唤至凤城市公安局接受讯问。邹XX到案后如实供述了其为王某1发放贷款的事实。

20、上诉人邹XX提供中国工商银行丹东分行文件(工银辽丹发[2016]47号)《关于我行员工涉嫌违法发放贷款一案的情况说明》1份,拟证明:在向恒大公司发放贷款过程中,邹XX严格按照法律、法规及银行相关规定,认真履行了审贷职责,截至目前(2016年6月20日),该行对同类贷款的审核流程、标准、工作要求均是如此,邹XX没有任何玩忽职守、违法发放贷款的行为,也未造成任何损失,不构成违法发放贷款罪。

一是关于质押物数量的核实和监管问题。银行作为金融机构对于不同种类质押物了解不够专业,因此该行委托了专业的监管机构中国外运丹东公司对质押物数量进行核实和监管,该行(甲方)、恒大公司(乙方)、监管机构(丙方)签订了《商品融资质押监管协议》。根据协议约定,在该行发放贷款前,监管机构对抵押物的数量进行清点,认为达到了贷款要求,并向该行出具《质押物清单》,该行依据监管公司的批复,结合省、市行授信审批书,依程序发放并按期收回了5笔贷款,不存在违法放贷。

二是关于质押物票据的审核问题。2012年11月12日,工行辽宁省分行下发[2012]97号文件,要求对增值税发票通过省国税局网上发票信息查询验证系统进行核验,涉案5笔贷款,其中3笔发生在文件下发前,2笔发生在文件下发后,邹XX对后2笔贷款的发票均进行了查询,查询结果做截图处理扫描至信贷台帐,邹XX已按文件规定履行了相关操作程序。

三是关于对企业所提交财务资料真实性的审核问题。邹XX根据银行规定,多次到公司进行实地调查,了解生产情况。后来公安机关认为该企业伪造了财务资料,其实处于亏损状态。但银行并无文件规定禁止放款给亏损企业,即使企业伪造资料,也是企业个人行为,银行人员并不知晓。

四是关于刑民交叉的问题。起诉书中提到,恒大公司法人王某1将其诈骗佟大艳的465.6万元用于偿还邹XX发放的第五笔贷款。具体如何收回的贷款邹XX并未参与也不知情,且凤城市人民法院已于2013年11月6日作出(2013)凤民初字第03007号民事调解书,恒大公司法人给付佟大艳人民币480万元及利息,王某3、李某2承担连带担保责任。

21、上诉人邹XX提供贷后管理谈话记录2份、贷后管理检查情况表2份、照片等拟证明,邹XX履行了相关职责。

针对抗诉机关提出上诉人邹XX涉嫌违法发放贷款的数额应以2180万元计算、对上诉人邹XX不应适用缓刑的抗诉意见,及上诉人邹XX及其辩护人提出上诉人不构成违法发放贷款罪的上诉理由及辩护意见,根据二审查明的事实、证据,综合评判如下:

(一)关于上诉人邹XX涉嫌违法发放贷款的数额问题

经查,凤城市恒大公司共向丹东工行申请五笔贷款,总额累计2180万元。其中,前四笔贷款均系采用贷新还旧的方式偿还,该种还款方式未被法律及部门规章所禁止。第五笔金额为480万元的贷款,即案涉贷款,系恒大公司法定代表人王某1以骗取他人钱款的方式予以偿还,因有证据显示恒大公司此时已存在清偿不能的风险,此时上诉人邹XX作为案涉贷款的第一调查人,仅应对该笔480万元贷款负责。

另外,因辽宁省尚未规定本罪“数额特别巨大”标准,抗诉机关参照天津市的标准,认为本案属于“数额特别巨大”的抗诉意见无法律依据。

(二)关于原审认定上诉人构成违法发放贷款罪证据是否确实、充分的问题

原审中,抗诉机关提交了证人王某1的证言等证据,用以证明上诉人邹XX在质押物审查、财务资料审查及借款企业实际经营状况三个环节未尽严格审查义务,构成违法发放贷款罪。

1、关于对质押物的审查方面的证据

经查,抗诉机关提交的、并经原审庭审质证的证人王某1的5份证言中,其在2014年5月14日所作证言证实:相对贷款数额而言,其提供的质押物价值不足,邹XX对此事实是明知的。其在2016年1月20日所作证言证实:其提供的质押物真实、足额,银行及监管公司的工作人员到现场进行了核实。

证人李某1和王某2是恒大公司工作人员,前者证实:2012年至2013年期间,没人给钢材照过相;后者证实:其记忆当中银行的人来过,但具体是哪个银行的、来了解什么不清楚。该二证人均无法证实工厂中堆放钢管的具体数量。

证人管某是监管公司工作人员、证人郝某是丹东工行工作人员,二人均证实:质押物数量账、实相符,经过银行、借款人和监管公司三方确认,且与侦查卷中所载《质物种类、价格、最低要求通知书(代出质通知书)》、《质物清单》等证据一致。只是由于现场没有地磅等设施,无法对质押物的吨数进行核实。

本案中,原审采信的同一证人的不同证词之间、不同证人的证言之间、各证人证言与各书面证据之间,对丹东工行与恒大公司签订商品融资合同时,质物的数量是否足值及上诉人邹XX是否对质物进行现场核实等基本事实的叙述不一致,细节上也不能相互印证。

2、关于对相关财务资料及票据真实性审查方面的证据

经查,抗诉机关提交的、并经原审庭审质证的证人王某1的证言证实:其伪造相关材料,骗取银行贷款。《贷款申请》、《资产负债表》、《产品购销合同》、《增值税专用发票》等证据证实:上述材料系王某1伪造。网页截图证实:后2笔贷款涉及的增值税发票经网上验旧,验旧结果为正常填开。

本案中,王某1为取得贷款而提供的书面材料虽系伪造,但却具有形式上的真实性,而上诉人邹XX提交的贷后管理谈话记录、照片、《关于我行员工涉嫌违法发放贷款一案的情况说明》等证据证实上诉人邹XX对上述材料进行了审查,并根据辽宁工行[2012]97号文件要求,对贷款所涉及的增值税发票进行网上查验。此外,原审判决认定涉案部分发票存在“84位密码区密码相同”的问题,但无证据证实,该密码区密码是核实发票真伪的法定要件或核实该84位密码是上诉人邹XX的法定职责。

3、关于对借款企业实际经营状况审查方面的证据

经查,抗诉机关在原审提交了证人王某1的证言、辽宁东华司法鉴定所[2014]会鉴字第2号司法鉴定意见书等证据证明借款人恒大公司2012年度亏损,用以证实上诉人邹XX对借款企业的实际经营状况未尽严格审查义务。

而上诉人邹XX提供贷后管理谈话记录2份、贷后管理检查情况表2份、照片等拟证明其对恒大公司生产、纳税、用电等生产经营情况进行了调查。经审查,该组证据均加盖了丹东工行的公章和丹东工行综合档案室的印章,抗诉机关虽在庭审对上述证据的真实性持异议,但未启动调查程序予以核实。

综上,抗诉机关既未提交上诉人邹XX主观方面具有犯罪故意的证据,本案其他客观证据上也无法推知上诉人邹XX存在相应的犯罪故意。综合全案证据,抗诉机关指控及原审认定上诉人邹XX构成违法发放贷款罪证据不足。抗诉机关据此提出上诉人邹XX拒不认罪的抗诉意见,本院不予采纳。

(三)关于上诉人邹XX在发放涉案贷款时是否存在违法行为的问题

《中华人民共和国刑法》第一百八十六条规定的违法发放贷款罪,是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为。根据《中华人民共和国刑法》第九十六条的规定,上述“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。目前,我国涉及商业银行贷款的法律主要是《中华人民共和国商业银行法》。

1、关于上诉人邹XX是否存在违反《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定的行为,即“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”。

本案中,上诉人邹XX提交了中国工商银行丹东分行文件(工银辽丹发[2016]47号)《关于我行员工涉嫌违法发放贷款一案的情况说明》(以下简称《情况说明》),已经原审庭审举证质证,抗诉机关对其真实性亦不持异议,可以作为本案证据采信。

该《情况说明》载明:上诉人邹XX对质押物、票据、财务资料及其他项目的审核符合银行规定,在发放贷款中严格履行了相关职责,截至2016年6月20日,该行对同类贷款的审核流程、标准、工作要求均是如此。

根据银行规定,借款人恒大公司属于提供未经审计财务报表的小型企业,对此类企业财务报表的真实性,无须专业审计,而是由银行工作人员进行书面审查,并进行实地调查。经查,王某1提供的恒大公司《资产负债表》等财务资料形式合法、种类齐备,符合贷款银行的要求;上诉人邹XX提交的《贷后管理谈话记录》、《贷后管理检查情况表》及照片等证据,能够证实上诉人邹XX与恒大公司法人王某1、股东王某3进行了谈话,对恒大公司的税、费情况进行了记录,对借款用途、偿还能力、还款方式等进行了调查,并将相关情况记录在卷。上诉人邹XX的上述行为符合法律和银行内部规定,不具有违法性。

2、关于上诉人邹XX是否存在违反《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款规定的行为,即“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。

本案中,借款人恒大公司提供了《购销合同》、增值税发票等证据用以证实该公司账面上存有该批钢管。上诉人邹XX作为第一调查人,应汇同丹东工行的第二调查人(即证人郝某)、监管公司工作人员(即证人管某)对质物进行现场勘察,对涉案质物是否账、实相符进行审查。涉案质物是钢管,其重量直接影响其价值,但其重量无法通过直观方式获知,必须经过检斤称重。而丹东工行出具的《情况说明》证实,银行因不具有核实数量和监管的条件,特将此项业务委托给专业的监管公司。而监管公司的工作人员证实,监管公司同样不具有检斤条件。由于发放贷款的专业机构和监管质物的监管公司均不具有检斤条件,确实使涉案钢管存在账、实不符的风险,但该风险是由于相关工作制度、机制不完善所导致,不应归咎于上诉人邹XX个人。换言之,在银行等机构不能提供检斤条件的情况下,上诉人邹XX在现有工作制度、机制的框架下,对涉案质物进行核实,不具有违法性。

3、关于上诉人邹XX是否存在《中华人民共和国商业银行法》第五十二条规定的违法行为,即“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,不得违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保等”。

本案中,没有证据证实上诉人邹XX存在利用职务上的便利,索取、收受贿赂或违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保等行为。

本院认为

本院认为,上诉人邹XX作为银行工作人员,在向恒大公司发放贷款的过程中,虽然存在一定瑕疵,但该瑕疵是由于银行工作流程、制度设计存在缺陷所导致,故邹XX行为本身不具有刑事违法性;而邹XX主观上亦没有违法发放贷款的故意,故邹XX的行为不符合违法发放贷款罪的构成要件。原判认定上诉人邹XX的行为构成违法发放贷款罪,属于认定事实和适用法律错误,依法应予改判。凤城市人民检察院的抗诉意见和丹东市人民检察院的支持抗诉意见,本院均不予采纳。上诉人邹XX及其辩护人提出上诉人已尽严格审查义务,不构成违法发放贷款罪的上诉理由及辩护意见成立,本院予以采纳。

综上,经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第(三)项、第二百条第(三)项之规定,判决如下:

二审裁判结果

一、撤销辽宁省凤城市人民法院(2018)辽0682刑初68号刑事判决;

二、上诉人(原审被告人)邹XX无罪。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长宁耕

审判员刘加荣

审判员董泽军

裁判日期

二〇一九年十二月二十六日

书记员

书记员尤亭丹



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